共同危险行为

共同危险行为

共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后，虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人，但如果无法确定谁是真正的侵害行为人，共同实施危险行为的数人承担连带责任。

基本信息

关于共同危险行为，我国《民法通则》未作出规定。但是在我国司法实践中已出现共同危险行为的案例。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号]第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害恶果，不能确定实际侵害行为人的，应该依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该解释以司法解释的形式从实体法规则的角度确立了共同危险制度，填补了中国时下使用规则上的空白，具有重大的理论和实践意义。但在理论上，学者就共同危险行为的概念、构成要件、责任和免责事由的规定，存在较多争议。

共同危险行为也称为“准共同侵权行为”， 是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。共同危险行为在古罗马中即有萌芽。在罗马共和国末期，为了确保公共集会场所和交通道路的的安全，遂创设出“流出投下物诉权”，规定在共同住宅中，全体居民对于流出投下物致人损害，与真正加害人不明时负连带责任。  

含义

共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。

共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定性为共同危险行为；从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应允许行为人通过证明是由哪个共同侵权行为人造成了侵权后果来使自己免责，而非自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而免责。

正确认定

在现实生活中，发生共同危险行为的情形还是很多的。在过去一段时间，审判实践中，部分法院运用自己所认同的共同危险行为理论对一些案件作出裁判。而立法的空白和理论上的不明导致审判中的混乱，一方面是因法律没有明文规定，相关案件的裁判没有依据，往往造成对受害人的保护不周甚至无法为其损害提供救济;另一方面，由于对共同危险行为的界定没有制定法依据，有些不属于共同危险行为的案件被当作共同危险行为并判决承担连带责任，这样的判决对非共同危险行为人而言，丧失了正义的标准。因此，正确认定共同危险行为，对保护无辜受害人的合法权益，维护公平正义;同时，保障那些与他人损害没有任何关联性的人不受非法追究，维护社会秩序，都具有重要的意义。

1、如何认定共同危险行为

在共同危险行为制度中，对共同危险行为的正确认定至关重要。对此问题，在民法理论上，主要有两种学说。一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种学说是“致害人的不能确知说”，该学说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种学说的分歧主要在于，共同危险行为是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人须有共同行为，才构成共同共同危险行为;如果重在致害人的不能确知性，则只需受害人不明，不须有共同行为，仍可构成共同危险行为。

从《解释》的规定看，采纳的是“行为的共同说”。《解释》第四条规定的“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为”中的“共同实施”，就明确说明了这一点。笔者认为，这样规定是恰当的，是符合公平与正义的要求的。这里，有必要提及的是一些地方法院将高楼抛物的案件也认定为共同危险行为，要求高层建筑物上的所有住户承担连带赔偿责任。笔者认为这类案件不能认定为共同危险行为，因为在高空抛物案中，并没有证据证明该楼全体居民具有“共同实施危险行为的意思联络”，并实际实施了共同危险行为。如果高空抛物案中的被告都在向楼下扔东西，而其中一个被告的花盆或烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上扔花盆或烟灰缸的只有一个人，其他的住户并未从事任何行为，更谈不上从事对他人人身安全或财产安全具有危险的行为。如果仅仅因为居住在同一栋楼中的居民都具有扔烟灰缸的嫌疑或不排除扔花盆的可能性，就要求他们全部承担赔偿责任，无疑使得那些与受害人的损害没有任何关系的人都承担了赔偿责任。法院这样的判决虽然使受害人获得了充分的赔偿，对保障无辜的受害人非常有利，但对于肇事者以外的其他被告，又显然是不公平的。

对“共同实施”的理解与认定，笔者认为可以从时间、空间及行为人的意思联络以及对其的推定等几个方面界定。也就是说，数人行为应具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。例如，几个小孩在楼顶嬉闹往下扔石子，结果其中的一块小石头砸到了行人，由于几个小孩的行为具有时间与空间的关联性，这些行为都对他人的人身构成了危险，但只有一个行为真正造成了损害的发生。因此应当运用共同危险行为制度要求这几个小孩等都向受害人承担赔偿责任。

具体而言，笔者认为对“共同实施危险行为”可以从以下几个方面来进行界定：

(1)行为的实施主体是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因为随着社会生活的不断发展，现代物质生活的不断进步，法人的行为也越来越多地与人们的生活息息相关，其行为对社会的危险也时时地地存在。共同危险行为者已不仅局限于自然人，也应该包括法人。

(2)行为在性质上具有危险性。这种危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上进行判断。同时，任一行为都具有足以造成损害后果的可能性。对危险性的认识，我认为并不局限于同类行为或相同的行为。对数人实施的不同性质的行为，只要对他人具有危险性且最终造成了损害后果，都应该认定为共同危险行为。如在严寒的冬天，甲由于与乙有仇，把水泼在了乙必经的马路上；丙从超市买了一袋黄豆，一不小心，刚好洒在甲泼水结冰的路面上。这时，乙骑车经过，自行车一滑，乙跌倒在马路上，摔断了腿。此案中，甲泼水的行为和丙不小心撒落黄豆的行为并不是同一类的行为，但均有致人损害的危险性，且与乙的损害之间具有择一的因果关系，因而属于共同危险行为。

(3)一般而言，危险行为之间应具有时空的一致性，但具体到个案，各行为人的行为，虽不在同时、同地发生，但数个行为人都有可能是侵害行为人，却无法确定到底谁是实际侵害行为人的情况下，法律也有必要推定行为人全体为共同危险行为人。在前述例中甲的行为和丙的行为即非同时实施，而是有先后顺序的。

(4)从行为存在的时间看，在损害发生时，行为已经发生或正在发生，此时不论行为本身是否依然存在，只要其造成的危险仍然存在，这种行为都属于共同危险行为。

(5)从行为的指向看，一般情况下，行为没有特定的指向。但也不排除特定情形下数人的行为偶然巧合共同指向特定的目标。但应注意此时一人或数人的主观方面应为故意，且无意思联络。

2、共同危险行为人之间不存在着共同过错

在共同危险行为制度中，共同危险行为人之间不存在着意思联络，同时也不存在共同的过错。也就是说，行为人的过错(主要是疏于注意的义务)之间没有意思联络，只是个别的过错或者相同的过错。如果具有共同的过错，则为狭义的共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人虽然都具有主观上的过错，有时甚至具有相同的过错，但因行为人主观上并无意思联络，他们之间的过错仍未联结在一起，不存在“共同过错”。共同危险行为中的共同，不是指行为人过错的共同，而是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。

3、侵害行为人不能确定是界定共同危险行为的要件之一

在审判实践中，有观点认为，在侵害人明确，但他们各自对受害人造成的损害份额不明的情况也属共同危险行为。笔者认为，这种情况不是共同危险行为，而是无意思联络的数人侵权。

在共同危险行为中，侵害行为人是无法确定的，而这种无法确定不是体现在客观真实的层面，因为实际侵害行为人只能是共同危险行为人的一人或者几人，即并非每个人的行为都与受害人的损害结果具有因果关系。法律要求行为人承担责任的基础在于他们的行为具有共同的危险性。而在无意思联络的数人侵权中，侵害人是明确的。根据《解释》第三条的规定，无意思联络的数人侵权的行为结合方式有直接结合和间接结合两种。在数个行为直接结合的无意思联络的数人侵权中，数个行为人虽然对共同实施行为不存在意思联络，即无共同故意、共同过失，但可以确定的是，他们都是实际侵害行为人，因而其对外应负连带责任。在其内部，一般应考虑主观过错程度及其行为与损害结果的原因力比例;责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。在数个行为间接结合的无意思联络的数人侵权中，数人没有共同故意或者共同过失，其分别实施的数个行为间接结合了同一损害后果。其中，实际侵害行为人是确定的，只是各行为人的主观过失以及行为与损害结果之间的原因力有所不同，因而司法解释规定“根据过失大小或者原因力比例”承担相应的赔偿责任。  

法律效果

（一）外部效果

《德国民法典》开创了共同危险行为在立法上的先河，该法第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负赔偿责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”《日本民法典》第719条规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知数共同行为中何人为加害人时，亦同。”《希腊民法典》第926条第2 款规定：“如果数人同时或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害的，则所有的与此有关的人承担连带责任。”我国台湾地区民法也有相同规定。普通法国家如美国也通过判例肯认的共同危险行为人的连带责任。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”《侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身和财产安全的行为，其中一人或者数人的行为形成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承当责任；不能确定具体侵权人的，行为人承当连带责任。”

可见，让共同危险行为人承担连带责任是主流趋势。那么这种连带责任的基础何在？关于此点，学者们也是莫衷一是，有共同过错说、行为共同说、危险状态说、利益取舍说、严格责任说、损害的单一性说等等。笔者认为，法律是在考虑到行为人制造了危险状态的基础上对非实际加害人和受害人的利益进行取舍，也就是说“无辜的受害人”相比较“无辜的被告人”而言更值得法律的保护，因为后者做出了具体的危险状态，从这个角度上说，非实际加害人也是有可非难性的，因此，共同危险行为人对于受害人应当承担连带责任。

前已述及，共同危险行为人均导致了某种危险的状态，而只有其中一人或部分人真正导致了损害结果的发生，那么行为人是否可以通过举证证明自己的危险行为与损害后果之间没有因果关系而免于承担责任呢？学理上有肯定说与否定说的分歧，肯定说认为共同危险行为人可以通过举证证明自己非实际加害人，或者证明自己的行为不是损害的原因或条件，以免除自己的责任。否定说基于充分保护受害人的考虑认为共同危险行为人证明自己非实际加害人，或者证明自己的行为不是损害的原因或条件不能免责，除非证明实际加害人是谁。实际上，“共同危险行为人中，不能知其中孰为加害人，严格言之其中有行为对损害并无相当因果关系，法律为保护受害人，仍使之负共同侵权行为之责。”⑼也就是说，行为人的危险行为与损害结果是一种推定的因果关系，是在无法证实必然的因果关系时进行的一种法律的推定，既然是推定，就应当允许行为人用证据推翻，否则未免在利益的平衡上失之偏颇，况且要求行为人证明出实际加害人是谁从而将整个共同危险行为推翻有过于苛责之嫌，并非私人自治环境下一个普通人所能做到的。因此，应当肯定行为人可以免责。问题在于，行为人应当证明到什么程度才能免责，是自己非实际加害人还是必须证明到自己的行为不是损害发生的原因或者条件，笔者认为应当证明到后者，正如在共同侵权行为中，并不是只有最后的加害人而是在因果关系链条上符合相当因果关系的人都应对损害负责一样，共同危险行为人也只有将因果关系彻底地推翻才可使自己免责。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第七项也规定“共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”而按照《侵权责任法》第十条的规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”在无法确定具体侵权人的情况下，将由所有人行为人承担连带责任，是否意味着该规定采用了否定说，即除非行为人能证明实际加害人是谁，否则自身不能免责。

（二）内部效果

共同危险行为人对外承担连带责任，那么责任在内部又应当如何分配呢？学界有持“过错程度说”的，有持“平均分担说”的。笔者倾向于第二个观点：首先，在数人实施了危险行为却只有不能确认的一人或部分人造成损害结果的情况下，行为人的过错程度实在难以区分，尤其在行为人都只存在过失而参与危险行为的情况下，很难找出其造成损害发生的概率的差别；其次，过错大损害就大的推论并不一定适用于共同危险行为，与狭义的共同侵权行为中每个过错导致的行为都是致害原因不同，行为人的过错是针对其制造的危险状态而非实际加害行为而言的，并不一定过错大损害就大，况且共同危险行为的真正致害人不明，实际加害人不一定就是过错最大的人，因此，按照过错程度大小来决定责任的承担似乎有失妥当。

既然各个行为人有自己的责任份额，所以在某个行为人在对受害人承担了超过自己份额的责任时，可以向其他责任人求偿。

共同危险行为是侵权行为的一种重要的制度，在理论和实践中都具有重大意义。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》对共同危险行为作出了规定，弥补了《民法通则》在共同侵权行为方面规定的漏洞，是立法的进步。共同危险行为的成立标准和法律效果都存在很多争议，本文认为，共同危险行为人均有过错，即实施了可能直接导致结果发生的危险行为，这种过错不限于共同过失，危险行为也不要求具有同一性，只要均具有造成损害的可能性即可；虽然行为人均有过错，但只有一个或者一部分行为人造成损害，由于实际加害人无法确定，基于对因果关系的法律推定由行为人对受害人承担连带责任，但行为人可以通过证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免于承担责任，危险行为人内部责任的分担以平均分担为原则。  

构成要件

共同危险行为，作为侵权行为的一种表现形式，自应当具备侵权行为主客观四个方面的要件。但是，共同危险行为作为“准共同侵权行为”，不同于一般的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性。

（一）共同危险行为的主体具有复数性，这是共同危险行为成立的前提。一人实施的侵权行为是不能称为共同危险行为的。

（二）数人实施的行为均具有共同危险性质。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。申言之，数人的危险行为都有可能造成损害结果。对于这种致害可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。首先，数人实施的行为有致人损害的可能性，没有致人损害的可能性的行为就不是危险行为。对此，史尚宽先生曾以事例充分说明之，数人侵权行为之危险表现在，“例如数人于道路为投球，其中一人以球伤行人，或二人不注意以枪射野兽，其中一人之弹射伤在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然不能视同共同侵权行为人，盖同宿一室，不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙两汽车，其中一车伤人，其为甲车抑或乙车不明之时，亦然。”其次，此种危险只是一种可能性，共同危险行为人的行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。否则，行为人主观上即具有故意，将成立共同加害行为。

（三）损害后果非全体行为人所致，但无法判明孰为真正加害人。共同危险行为所造成的损害后果，不是全体行为人的共同行为，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致，这是共同危险行为与共同加害行为的本质区别。在共同危险行为中，并非每个人的行为都与实际损害结果的发生都有因果关系，而只是实际致害人的行为与损害结果的发生有因果关系，只不过不能判明而已。对于谁为实际致害人，受害人无须证明之，其仅需证明数人的行为具有危险性即可。由于受时间、空间和其他条件的限制，法院难以确认谁是真正加害人。此时应由共同危险行为人举证免责，不能举证者，法律推定其全部为“惹起人”而应承担连带责任。

（四）部分人（实际致害人）的过失。在共同危险行为人中，全部行为人既不存在共同的故意，也没有意思联络。“如有意思之联络，则其人之行为纵令不能发生该项损害之结果，亦当认为帮助之共同侵权行为。”

有学者认为共同危险行为人对于损害的发生有共同过失，并认为，这种共同过失应从两方面理解：一方面，行为人之间或由于疏忽大意，或由于过于自信而共同地疏于注意义务；另一方面，行为人的共同过失是相对于危险的形成而言的。因共同过失使危险行为密切联系为一个整体，在实际的损害后果发生后，法律推定各行为人对损害后果的发生具有共同过失。

基于对“主观的共同关系说”的批判，我们认为，此种观点是值得商榷的。首先，疏于共同注意义务的“共同过失”的确是存在的，但不能作为归责的理由。因为该种“共同过失”是针对危险行为的形成而言的，如果据此归责，与民法的过错责任原则不符。其次，共同危险行为人承担连带责任基础在于法律对全体共同危险行为人都为“惹起人”的推定。申言之，即法律对全体共同危险行为人都具有惹起人之过失的推定。此种过失是相对于损害结果而言，而“共同过失”则是相对危险的形成而言，两者是不同性质的。因此，在构成要件上有意义的是实际致害人（惹起人）的过失，而非“共同过失”。

类型特征

共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数入侵权不宜定性为共同危险行为；从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应允许行为人通过证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而免责。

对于共同危险行为，英美侵权法与德国侵权法都有相应的规定。在德国侵权法中，共同危险行为也称“共同参与行为”。《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。”在美国，1948年美国加利福尼亚州的Summers v.Tice案就是一个典型的共同危险行为致人损害的案件。该案原告与两位被告同属于某一打猎协会的成员。某天外出打猎之时，两位被告因过失同时向原告所在方向射出了一颗子弹，其中一颗子弹击中了原告的眼睛。原告无法证明究竟是其中哪一位被告的子弹击中了其眼睛，但是能够证明两位被告都因过失而发射了子弹，原告自身毫无过错。依据两位被告都因过失而发射子弹的事实，法官实施了因果关系举证责任倒置，除非被告中的一位能够证明自己对原告的伤害完全无须负责，否则两位被告都必须承担赔偿责任。

中国民法通则对于共同危险行为没有作出规定。有的学者认为，共同危险行为是指数人的危害行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。有的学者则认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。审判实践中，也有不少法官采此种观点。

责任特征

共同危险行为人应当就受害人所受到的损害承担连带赔偿责任，这一点与共同加害行为没有区别。而关于共同危险行为人的免责事由，学界存在比较大的争论，焦点就是共同危险行为人是否能够通过证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生而免除责任。

对此，理论界与实务界有肯定说与否定说。肯定说认为，只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险人之外，使其免除责任。否定说认为，为了更加有效地保护受害人应当采取否定说，因为即便数人中的某人能够证明自己没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制地证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。因此，受害人能够证明自己并非加害人并不能免责。

在共同危险行为中，各危险行为人应平均责任数额。因为这种行为本身无法确定为加害人，更无法判明过错轻重，只能根据实际情况，直接推定全体被告都是直接加害人，而且共同危险行为人在实际共同危险行为中，致人损害的概率相等，由于其责任的不可分割性，所以共同危险行为人的责任一般是平分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上实行连带责任。其中一共同危险行为人承担了超出自己份额以外的责任后，有权向未承担责任的其他义务人追偿。

关系要素

关于共同危险行为的因果关系包括择一的因果关系的观点，国内外学者的主流看法基本上是一致的。择一的因果关系中只有一人或部分人的行为与结果有关，且行为人不明，这正是共同危险行为因果关系的特征。故共同危险行为之因果关系应当包括择一的因果关系。但是对于是否包括累积的因果关系，学界是有分歧的。正如有位学者所言，不论是在共同加害行为采主观说还是客观说的前提下，“累积的因果关系”的情形都面临着到底属于共同加害行为、共同危险行为还是两者都不是的困扰。确实，在累积的因果关系中，数个人行为的结合导致结果的发生，表明数个行为人均是加害人，故加害人是明确的，尽管各加害人的加害行为对损害发生的作用比例不能确定。这与共同危险行为“加害人不明”的特征是不相符的。

有学者认为，共同危险行为的因果关系应当仅限于择一的因果关系。对于累积的因果关系而又不能确定各自份额情形的处理，视对共同加害行为的“共同性”的定性而定：

（1）如对共同加害行为采主观说，则如果致害人之间有共同过错，构成共同加害行为，各行为人承担连带责任；反之则为单独侵权，各行为人各自平均承担责任。

（2）如果对共同加害行为采客观说或广义说，则不论致害人之间有无共同过错，只要各行为在客观上具有关联性，即构成共同加害行为；如果各行为在客观上不具有关联性，则为单独侵权。

（3）如果对共同加害行为采折衷说，则如果致害人之间有 内容 相同或相似的过错，各行为在客观上具有关联性，则构成共同加害行为；反之，如果各致害人的过错内容不相似，或者各行为在客观上不具有关联性，则构成单独侵权。

认定

共同危险行为是侵权行为的一种特殊形式，其特殊性的标志是数人的行为都有独立造成损害的可能，但损害的结果不能确定是何人行为所致，即行为的独立性、同时性和直接因果关系的不确定性。而一般侵权行为与特殊侵权行为相区别的标志仅在于行为的特征，数人独立、同时实施一般或特殊侵权行为所造成的损害后果，其直接因果关系都有不确定的可能，也即共同的一般侵权行为或共同的特殊侵权行为都可以成立共同危险行为，共同危险行为既不能简单地归类于特殊侵权行为，也不能简单地归类于一般侵权行为。例如，甲、乙、丙、丁四人同时故意向他人掷石块，他人被其中一人所掷石块击中受伤，但无法确定该石块是何人所掷；又如，甲、乙、丙、丁四人饲养的狗同时扑咬他人致人受伤，但不能确定是何人之狗直接咬伤他人。显然，前者是一般共同侵权，后者是特殊共同侵权，由于其中的直接致害原因不能确定，也应按共同危险行为认定，但在适用法律上，二者却有所不同，对行为性质进行划分的意义就在于正确适用法律。所以，共同危险行为在与其它共同侵权行为的本质区别是行为与后果的直接因果关系能否加予确定。在审理共同危险行为的侵权案件时，应当先根据危险行为的特征确定共同危险行为的侵权性质是一般侵权行为还是特殊侵权行为，属一般共同危险侵权行为的，要以一般侵权行为的全部构成要件为标准，由行为人对因果关系要件的不存在负举证责任；属特殊共同危险侵权行为的，要以法律规定的特殊侵权行为的构成要件为标准，行为人除要对因果关系要件的不存在负举证责任外，还要对其免责事由负举证责任。

免责事由

学界的两种不同主张：

无疑，民事责任的一般免责事由或抗辩事由也是适用于共同危险行为的。我们这里所讨论的，是共同危险行为制度中特有的免责事由，而对此特定免责事由的内涵与要求，学界存在两种不同的观点。

一种观点认为：行为人只要证明自己不是真正的加害人就可以免责。理由在于：被告之一或一部分，如果已经证明自己没有实施危险行为或其行为不可能造成损害后果，则表明他（或他们）不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不应对损害后果承担责任。至于“证明他人为真正加害行为人”，不是他或他们的义务，法律也不要求最终确定确切的加害人；至于民事责任则应由剩余的被告承担（连带责任）.此观点可以概括为“排除可能的因果关系即可免责说”。

另一种观点则认为：被告不仅应证明自己没有实施加害行为，而且还需证明谁是真正的加害人，方可免责。其理由在于：仅能证明自己不是加害人，还不能确定责任的归属，若被免责则不利于对受害人的保护；从实际情况来看，各行为人最了解共同危险行为的产生和发展经过，因而有能力证明谁为加害人。总之，由于行为人可以通过证明有某种事实的存在而推翻对其过错的推定，这样，就不会对行为人强加某种不合理的责任。这种观点可以概括为“指证真正加害人方可免责说”。

排除可能的因果关系即可免责：

比较两种观点，我们认为前一种观点更为可取，申言之，只要某行为人能够举证排除可能的因果关系、证明自己不可能是真正的致害人，即应可免除其责任。理由如下：

首先，从因果关系的角度而言，该主张较为可取。因为既然在共同危险行为中，各共同危险行为人的危险行为同损害结果之间的因果关系是法律推定的，那么这种推定当然可以通过客观的、足以排除致害可能的性事实和证据予以推翻，这也是逻辑推理的必然结论。相反，后一种主张则与推定因果关系说相左。

其次，行为人若能证明自己的行为不可能导致损害结果的发生，要求其承担损害赔偿责任是不尊重事实，也是不合理的。在共同危险行为中，损害事实是客观存在的，实际致害人也只是行为人中的一人或数人，当某一行为人能证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系时，该行为人已无致害可能，而不能做此举证的行为人自然是最有可能的致害人；承担这种推定责任的人数越少，其致害的概率就越大，责任也因此加重，这没有什么不公平的。而如果要求共同危险行为人还必须证明谁是真正的加害人方可免责，实际上等于剥夺了共同危险行为人通过举证免责的可能性。因为这一要求标准太高，实践中共同危险行为人与受害人一样，也往往对究竟谁是真正的致害人处于举证不能的状态。例如，在开山放炮致人损害案中，假如甲乙丙三个采石场开山放炮，炸起的飞石均可能到达致害地点，但其中甲采石场的石头与现场实际导致损害的石头在质地、结构上明显不同，而乙丙两采石场的石头则与现场实际导致损害的石头在质地、结构上相同。甲虽能证明自己不是的致害人，但无从指证乙丙中谁是真正的致害人。对此情况，我们认为应允许甲以此抗辩而免责，如果非要甲证明乙丙孰为真正致害人方可免责，对甲而言殊不公平。

再次，至于有学者所担心的，是否会出现所有的危险行为人都举证证明自己的行为不是损害发生的原因或条件，从而导致全体危险行为人逃脱责任、受害人无法得到救济的问题，我们认为这种情况实际上并不可能发生。因为要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责，这本身就意味着对免责的要求已经非常高了，绝大多数共同危险行为人是无法证明此点的，而客观上总有某一人或某些人的行为造成了损害后果，所以担心受害人无法获得补偿是没有必要的。以“打水漂案”为例：甲乙丙三人在河边用石子进行打水漂游戏，比赛谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，正好被打过来的一个打水漂的石子击伤眼睛，到医院看病花去医药费5万元，受害人起诉要求甲乙丙三人负连带赔偿责任。甲提出抗辩，其是左撇子，按照水漂飞行的方位只能是右手打出的水漂击中了丁的眼睛，而不可能是左手打出的水漂击中的；乙提出抗辩，其只有15岁，没有足够的力量将水漂扔出50米开外，从而不可能达到河对岸；而丙提出抗辩，在事故发生前手臂受伤，尽管参与了扔水漂，但水漂打不远，不可能击中对方。笔者认为，在本案中，甲乙丙提出的抗辩理由均达不到足以证明自己的行为根本不可能导致损害结果发生的程度，因此其仍应对受害人的损害承担连带赔偿责任。

归责基础

1、行为共同说

该说认为共同危险行为的各行为人之所以要承担连带责任，是因为各行为人的行为具有共同性，即具有时间、场所的关联性。该说是法国、德国、日本学界先前的有力学说。

2、共同过失说

此学说认为共同危险行为的责任基础是各行为人之间的共同过失。只有在理论上正确地说明数个加害人存在共同过失，才能有说服力地让其承担连带的民事责任。而所谓共同过失是指数人都有过失，是各行为人过失的内容一致。

3、责任混合说

过失与严格责任混合说：

此说认为，共同危险的行为人对损害的发生不存在共同过错，未实际致害的其他行为人并无过错，其实际上承担的责任是一种严格责任，目的在于充分保护受害人。